透析違約的“廬山真面目”
[導(dǎo)讀]依托華東政法學(xué)院師生的法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，建立了一個(gè)園區(qū)學(xué)生就業(yè)維權(quán)中心，開展諸如咨詢、法規(guī)宣傳、代理訴訟等活動(dòng)，全方位維護(hù)畢業(yè)生的合法權(quán)益。相信在這樣一種模式下，畢業(yè)生權(quán)益的保護(hù)可以上升到一個(gè)新的臺(tái)階。
畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約現(xiàn)象近年呈逐年上升的趨勢(shì)，違約問題已經(jīng)成為畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校碰到的一個(gè)難題。而且現(xiàn)在許多畢業(yè)生、用人單位甚至學(xué)校對(duì)于違約問題的實(shí)質(zhì)及違約問題的處理都缺乏一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，因此很容易造成就業(yè)糾紛。違約是一個(gè)法律問題，本文試圖就畢業(yè)生就業(yè)過程中違約的相關(guān)問題做一些法律上探討。
案例一
小吳是浙江某高校一名計(jì)算機(jī)專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生，由于很早就聽說今年的就業(yè)形勢(shì)比較差，因此像許多畢業(yè)生一樣有一種有單位就簽的想法。去年12月份的時(shí)候，考慮到專業(yè)比較對(duì)口，就與一家網(wǎng)絡(luò)公司簽定了就業(yè)協(xié)議。今年3月浙江省招錄公務(wù)員，條件不錯(cuò)的她很順利地通過了筆試、面試、政審等程序，最終幸運(yùn)地被省科委錄取。小吳權(quán)衡再三，覺得還是公務(wù)員比較適合自己，于是準(zhǔn)備違約到學(xué)校重新領(lǐng)取就業(yè)協(xié)議，但學(xué)校說必須先與網(wǎng)絡(luò)公司解除原先的就業(yè)協(xié)議，才能給新的協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)公司則對(duì)小吳的違約行為比較惱火，以就業(yè)協(xié)議中“一方提出變更協(xié)議，需征得另兩方同意違約”為由，不允許小吳違約，也拒絕出具解除證明。小吳陷入了兩難的境地。
案例二
小王學(xué)的是物流專業(yè)，這兩年上海的物流行業(yè)發(fā)展很迅速。因此在2003年就業(yè)時(shí)，他很早就找到了一家海運(yùn)代理公司，各方面條件都不錯(cuò)，他覺得很滿意，就與之簽訂了就業(yè)協(xié)議。協(xié)議約定誰提出違約，違約金30000元。看到人家都在忙著找工作，小王覺得自己很幸運(yùn)，憧憬著美好的未來。沒想到到單位報(bào)到后，單位以種種借口一直不與他簽訂勞動(dòng)合同，并因此無法享受很多待遇。小王多次交涉無果，想違約解除協(xié)議，但一想到30000元違約金就只能忍氣吞聲了。
專家點(diǎn)評(píng)：
上述兩個(gè)案例都涉及到畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約問題。
案例一是畢業(yè)生違約的典型，現(xiàn)在越來越多的畢業(yè)生就業(yè)會(huì)碰到這種情況。由于就業(yè)形勢(shì)的嚴(yán)峻，許多畢業(yè)生往往先簽一個(gè)保底的單位，如果以后有更好的單位的話，就違約解除先簽訂的就業(yè)協(xié)議，再與新的單位簽約。案例中學(xué)校的做法是對(duì)的，領(lǐng)新的就業(yè)協(xié)議必須以違約解除原有協(xié)議(確切地說，為畢業(yè)生違約，向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任，然后雙方就業(yè)協(xié)議的效力消滅)為前提，否則可能出現(xiàn)一人簽兩個(gè)單位的情況。但是網(wǎng)絡(luò)公司不允許小吳違約的做法是不符合法律規(guī)定的。違約其實(shí)是小吳單方的意思表示就可以做出的行為，只是她要就其違約的行為承擔(dān)違約責(zé)任，而根本無需征得用人單位或者學(xué)校的同意。全國就業(yè)協(xié)議中的上述規(guī)定，本意是限制各方違約，但實(shí)際上與法律精神是不符的。網(wǎng)絡(luò)公司的正確做法應(yīng)當(dāng)是要求小吳承擔(dān)違約責(zé)任，然后出具相關(guān)解約證明。
案例二中的情況在畢業(yè)生就業(yè)過程中也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)，初看好像與違約沒什么關(guān)系，但實(shí)際上這是一種單位違約的情況。就業(yè)協(xié)議的履行時(shí)間應(yīng)當(dāng)是畢業(yè)生報(bào)到簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，履行的內(nèi)容是將就業(yè)協(xié)議中的各項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)在簽訂的勞動(dòng)合同中。案例中的物流公司，在就業(yè)協(xié)議履行期限到來時(shí)，能夠履行協(xié)議而故意拖延不簽訂勞動(dòng)合同，屬于遲延履行，已經(jīng)構(gòu)成違約。小王多次催告后，公司在合理期限內(nèi)仍未履行，已符合法定解除條件，小王可解除就業(yè)協(xié)議，并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。另外，雙方約定的違約金也明顯過高，與實(shí)際損失很難相符。
專家出招：
畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約現(xiàn)象近年呈逐年上升的趨勢(shì)，違約問題已經(jīng)成為畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校碰到的一個(gè)難題。而且現(xiàn)在許多畢業(yè)生、用人單位甚至學(xué)校對(duì)于違約問題的實(shí)質(zhì)及違約問題的處理都缺乏一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，因此很容易造成就業(yè)糾紛。違約是一個(gè)法律問題，下面就畢業(yè)生就業(yè)過程中違約的相關(guān)問題做一些法律上探討。
1、違約的前提——有效就業(yè)協(xié)議的存在
畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約，顧名思義就是畢業(yè)生或者用人單位違反事先約定的就業(yè)協(xié)議?！斑`約必須有約可違”，因此構(gòu)成違約的一個(gè)根本性的前提條件就是一份有效的就業(yè)協(xié)議書的存在。如果根本不存在就業(yè)協(xié)議或者存在的就業(yè)協(xié)議是無效的，則不存在違約的問題，也就是通常所說的“無約可違”，那當(dāng)然也就不需要承擔(dān)違約責(zé)任。很多單位和畢業(yè)生都沒有明確地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，一般都是簡單地認(rèn)為一方不履行就業(yè)協(xié)議就是違約，而根本沒有考慮協(xié)議本身的存在及有效性。
一般來說，一份有效就業(yè)協(xié)議的存在需滿足以下四個(gè)條件：(1)必須是在意思自治、平等協(xié)商、誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上訂立的，也就是說協(xié)議的訂立必須是雙方在平等友好協(xié)商的基礎(chǔ)上各自真實(shí)意思表示的結(jié)果，·同時(shí)應(yīng)誠信地交待自己的真實(shí)情況；(2)主體適格，主要是指協(xié)議雙方中，一方必須是在經(jīng)教育部批準(zhǔn)的高等院校正式計(jì)劃錄取、并能按時(shí)取得畢業(yè)資格的應(yīng)屆畢業(yè)生，另一方則是經(jīng)依法登記注冊(cè)或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，并且正常營業(yè)、當(dāng)年度有用人計(jì)劃的用人單位{3} 內(nèi)容合法，主要是指協(xié)議中相關(guān)條款的規(guī)定必須符合法律法規(guī)的規(guī)定；(4)程序規(guī)范，只有通過一定的規(guī)范程序簽訂的就業(yè)協(xié)議才是有效的。
2、違約的屬性——分清違約與違約責(zé)任
從法理角度分析，違約是一種行為，指一方不履行就業(yè)協(xié)議或者履行就業(yè)不符合事先約定。而且，違約是一種單方意思表示的行為，只要一方實(shí)際的或者明確表示不履行協(xié)議，則違約就成立。而違約責(zé)任則是基于一方違約行為的發(fā)生而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。違約是承擔(dān)違約責(zé)任的前提，違約責(zé)任則是違約行為的后果。一份就業(yè)協(xié)議簽訂后，協(xié)議各方有全面、實(shí)際、及時(shí)履行協(xié)議的義務(wù)，但是法理上并沒有有義務(wù)就必須要履行的強(qiáng)制性規(guī)定，而是規(guī)定了在承擔(dān)一定責(zé)任的基礎(chǔ)上有不履行相應(yīng)義務(wù)的權(quán)利。因此從某種程度上說，只要一方愿意承擔(dān)違約責(zé)任，他就可以違約，當(dāng)然他違約也無需征得對(duì)方的同意。如果一方有意不履行或者不適當(dāng)履行就業(yè)協(xié)議，而又征得了對(duì)方的同意，那就變成了雙方協(xié)商變更或者解除協(xié)議的問題，而不是違約問題。所以說，違約是無需征得對(duì)方同意的。在全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議中，“三方都應(yīng)嚴(yán)格履行本協(xié)議，若有一方提出變更協(xié)議，須征得另兩方同意違約，由違約方承擔(dān)違約責(zé)任。”這種說法從法理的角度來講是站不住腳的，只能理解為教育行政部門與學(xué)校規(guī)范和減少違約行為，保證畢業(yè)生就業(yè)工作順利開展而采取的一種措施。
3、違約的定性——怎樣才算違約?
那么就業(yè)協(xié)議簽訂以后，協(xié)議各方在履行就業(yè)協(xié)議的過程中，什么樣的行為才算違約呢?大部分畢業(yè)生和用人單位都簡單地認(rèn)為，違約就是各方完全不履行就業(yè)協(xié)議，或者是用人單位不愿再聘用畢業(yè)生，屬單位違約；或者是畢業(yè)生另簽單位，不愿再到該單位工作，屬畢業(yè)生違約。實(shí)則不然，違反就業(yè)協(xié)議是一個(gè)比較寬泛的概念，違約有多種情況：
(1)完全不履行就業(yè)協(xié)約。
首先要明確的一點(diǎn)是，所謂就業(yè)協(xié)議得到履行，按照就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)和相關(guān)條款的規(guī)定，是指畢業(yè)生在畢業(yè)后到用人單位報(bào)到時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂勞動(dòng)合同或者聘用合同，并且合同的內(nèi)容應(yīng)該與就業(yè)協(xié)議的主要內(nèi)容保持一致。不履行就業(yè)協(xié)議是指協(xié)議履行期限到來時(shí)，一方不能履行或者拒絕履行協(xié)議的內(nèi)容。不履行就業(yè)協(xié)議違約主要表現(xiàn)在畢業(yè)生畢業(yè)后不到用人單位報(bào)到或者用人單位拒絕接收已簽協(xié)議前來報(bào)到的畢業(yè)生。這是一種根本性的違約。
(2)遲延履行就業(yè)協(xié)議。
各方簽訂的就業(yè)協(xié)議中，往往有一些涉及協(xié)議履行的時(shí)間性條款。當(dāng)約定的履行期限到來時(shí)，一方能夠履行而不履行，即為遲延履行的違約。就業(yè)協(xié)議要求用人單位在畢業(yè)生報(bào)到時(shí)與畢業(yè)生簽訂勞動(dòng)合同，一些單位卻以種種借口拖延，遲遲不肯簽訂，這是就業(yè)協(xié)議中最為典型的屬于遲延履行的違約。
(3)不適當(dāng)履行或瑕疵履行就業(yè)協(xié)議。
這里主要是指一方雖然履行了就業(yè)協(xié)議，但是其履行的內(nèi)容不符合就業(yè)協(xié)議的規(guī)定。不適當(dāng)履行就業(yè)協(xié)議也是一種非常常見的違約形式，但是由于一般人只認(rèn)為一方拒絕履行協(xié)議是違約，反倒忽視了這種違約形式的存在。該形式主要表現(xiàn)為雖然用人單位在畢業(yè)生前來報(bào)到時(shí)履行協(xié)議簽訂了勞動(dòng)合同，但是變更了協(xié)議中關(guān)于工資福利待遇、服務(wù)年限、培訓(xùn)機(jī)會(huì)等方面條款的規(guī)定，使之與就業(yè)協(xié)議的規(guī)定不相符合。
(4)預(yù)期違反就業(yè)協(xié)議。
又叫先期違約，指就業(yè)協(xié)議的一方在協(xié)議的履行期限即報(bào)到時(shí)間到來之前，明確表示今后將不履行就業(yè)協(xié)議或者以行動(dòng)表明履行期到來后將不履行就業(yè)協(xié)議。應(yīng)該說這是最常見的，也是大家都普遍認(rèn)為和理解的一種就業(yè)協(xié)議違約方式。常見的形式有：畢業(yè)生在與單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，因考取研究生準(zhǔn)備繼續(xù)讀書或與更好的單位簽約而明確告知單位畢業(yè)后將不去單位上班；畢業(yè)生與一單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，又在畢業(yè)后報(bào)到前辦好手續(xù)出國留學(xué)了，就以行動(dòng)表明不可能在履行期到來時(shí)履行就業(yè)協(xié)議；用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議后，又以用人指標(biāo)審批未通過為由，明確告知畢業(yè)生將來不會(huì)錄用等等。
4、幾種情況不屬于就業(yè)協(xié)議的違約
從上面可以看出，就業(yè)協(xié)議的違約有多種形式，以前我們關(guān)注的主要是就業(yè)協(xié)議履行期到來之前的違約，而對(duì)其他形式關(guān)注較少。在明確了屬于違約的各種情況后，我們也應(yīng)該了解一下哪些情況是不屬于就業(yè)協(xié)議違約范疇的。只有對(duì)這兩個(gè)方面都有了明確的、全面深入的了解，才能更好地把握違約的定性，畢業(yè)生和用人單位也才能有針對(duì)性地保護(hù)自己的合法權(quán)益。
一般來說，下面幾種情況不屬于就業(yè)協(xié)議的違約：
(1)協(xié)議一方違反就業(yè)協(xié)議，但是就業(yè)協(xié)議是無效的，不屬違約。
如上所述，違約及違約責(zé)任的成立，必須以有效的就業(yè)協(xié)議存在為前提。無效的就業(yè)協(xié)議，自始不發(fā)生法律效力，對(duì)雙方?jīng)]有任何約束力，也就不存在履約和違約的問題。無效的就業(yè)協(xié)議主要有：協(xié)議一方或者雙方不具備合法的主體資格；就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不合法或損害公共利益；請(qǐng)人代簽的就業(yè)協(xié)議無效等等。
(2)就業(yè)協(xié)議各方協(xié)商變更或者解除就業(yè)協(xié)議的，不屬違約。
就業(yè)協(xié)議的訂立是各方協(xié)商一致的結(jié)果，是各方共同的意思表示。協(xié)議各方在平等的基礎(chǔ)上，通過充分協(xié)商一致同意就就業(yè)協(xié)議的某些條款進(jìn)行變更甚至解除就業(yè)協(xié)議的，屬合意變更或者解除合同的范疇，是符合各方的利益的，因而不屬于違約。而違約是關(guān)于協(xié)議履行的單方面的意思表示，一般來說，一方的違約必然會(huì)給另一方帶來損害。
(3)就業(yè)協(xié)議解除或者終止事由出現(xiàn)時(shí)，一方或者各方通過行使解除權(quán)解除協(xié)議的或者協(xié)議終止的，不屬違約。
協(xié)議解除事由可以分為法定解除事由和約定解除事由，法定解除事由主要是指不可抗力使協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)、案例中提到的經(jīng)催告、遲延履行者在合理期限內(nèi)仍不履行等等情況，約定解除事由是協(xié)議各方經(jīng)協(xié)商，事先在就業(yè)協(xié)議中約定的解除事由。當(dāng)這些事由出現(xiàn)時(shí)，一方或者各方可行使解除權(quán)解除協(xié)議。同樣的，事先約定了協(xié)議終止事由的，事由出現(xiàn)時(shí)，協(xié)議自然終止。這兩種情況都是協(xié)議本身自身的規(guī)定，不是協(xié)議一方對(duì)這些內(nèi)容的違反，因而不屬于違約。為減少畢業(yè)生就業(yè)過程中所引發(fā)的糾紛，約定協(xié)議解除條件或者終止事由的做法已經(jīng)得到越來越多畢業(yè)生、用人單位甚至是各省市畢業(yè)生就業(yè)主管部門的重視，《上海市普通高等學(xué)校畢業(yè)生、畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書》今年首次通過格式條款的形式規(guī)定了畢業(yè)生和用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議的情形。
(4)附條件的就業(yè)協(xié)議，因?yàn)闂l件的成就或者不成就而使協(xié)議不生效的，不屬于違約。
如就業(yè)協(xié)議約定：畢業(yè)生如考上研究生，則就業(yè)協(xié)議不生效。則用人單位不能因?yàn)楫厴I(yè)生考上研究生不能履行就業(yè)協(xié)議而要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
5、違約責(zé)任——兼談違約金的數(shù)額
如前所述，我們知道就業(yè)協(xié)議的方或各方不履行協(xié)議或者履行協(xié)議不符合規(guī)定的為違約，違約是一種單方意思表示的行為，無需對(duì)方同意，當(dāng)然前提是他愿意承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。那么到底一方違約后，需要承擔(dān)什么樣的違約責(zé)任呢?大家的第一反應(yīng)就是違約金，因?yàn)閹缀跛械木蜆I(yè)協(xié)議上都有類似的一條“一方違約，須承擔(dān)違約金——元。”。違約金確實(shí)是違約責(zé)任的一種非常重要的形式，但卻不是唯一的形式，違約責(zé)任的形式是多樣性的。根據(jù)上述不同的就業(yè)協(xié)議違約的形式，違約方可以或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種或者數(shù)種違約責(zé)任。
一般來說，違約責(zé)任有這么幾種形式：
(1)繼續(xù)履行或稱強(qiáng)制實(shí)際履行：指違約方根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求繼續(xù)履行就業(yè)協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，主要適用于遲延履行就業(yè)協(xié)議的違約。
(2)采取補(bǔ)救措施：指矯正就業(yè)協(xié)議的不適當(dāng)履行，使履行缺陷得以消除，主要適用變更就業(yè)協(xié)議內(nèi)容的瑕疵履行違約。
(3)賠償損失：違約方以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為受到的損失，這是最重要的違約責(zé)任形式，適用一切違約形式。
(4)違約金：依各方事先約定，一方違反就業(yè)協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)向另一方支付約定數(shù)量的金錢，這是就業(yè)過程中最常用的違約責(zé)任形式，基本適用各種違約形式。
(5)由于就業(yè)協(xié)議是一種具有一定人身性質(zhì)的合同，因此可以適當(dāng)要求違約方承擔(dān)一定具有人身利益的責(zé)任。
上述幾種違約責(zé)任的形式，可以單獨(dú)適用，也可以互補(bǔ)結(jié)合適用，運(yùn)用的方式是比較靈活的。違約金是就業(yè)協(xié)議當(dāng)中適用最廣泛的一種違約責(zé)任形式，也最為大家所關(guān)注，但是很多人對(duì)違約金的數(shù)額沒有一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)實(shí)的就業(yè)過程中對(duì)于違約金的約定也是差距甚大，從500—50000元不等。
那么違約金到底有沒有一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)呢?
法理上認(rèn)為違約金有懲罰性違約金和賠償性違約金之分。我國合同法目前確立的違約金制度是屬于賠償性違約金制度。也就是說，我國違約金制度的設(shè)立主要在于賠償非違約一方因違約行為而遭受的損失，而不具有懲罰違約方的功用。根據(jù)這一制度原理很明顯的違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與因違約行為而產(chǎn)生的損失數(shù)額相當(dāng)。
由于違約金是預(yù)先約定的，很可能約定的數(shù)額與實(shí)際損失有很大的差異，造成不公平的結(jié)果。因此我國合同法第114 條規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！纱丝梢钥闯觯皇沁`約金應(yīng)當(dāng)與實(shí)際損失相當(dāng)，二是在兩者有較大出入的情況下，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人申請(qǐng)下具有數(shù)額變更權(quán)。那么非違約方受到的損失應(yīng)當(dāng)怎么計(jì)算呢?按照我國勞動(dòng)法的相關(guān)理論，違反就業(yè)協(xié)議造成的損失，對(duì)用人單位來說主要是招聘、培訓(xùn)、額外福利的相關(guān)費(fèi)用，對(duì)畢業(yè)生來說主要是應(yīng)聘的費(fèi)用、就業(yè)機(jī)會(huì)和時(shí)間喪失造成的損失等等。因此，基于上述理論并考慮作為畢業(yè)生的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況，就業(yè)協(xié)議中的違約金的約定數(shù)額不宜過高，最好在5000元以下。動(dòng)則約定幾萬違約金的就業(yè)協(xié)議各方發(fā)生爭議，可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。
6、違約的預(yù)防與救濟(jì)——誠信成本預(yù)防、法律援助救濟(jì)
畢業(yè)生和用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，都應(yīng)當(dāng)積極地履行協(xié)議規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。由于協(xié)議是各方合意的結(jié)果，因此協(xié)議的實(shí)際、全面、及時(shí)履行對(duì)于各方來講都是有百利而無一害的。相反的：，一方的違約，必然會(huì)給其他各方造成包括經(jīng)濟(jì)上、精力上、社會(huì)影響上的巨大損失。因此，面對(duì)逐年上升的違約率，各高校都采取了各種預(yù)防和控制措施，有些高校甚至從社會(huì)影響出發(fā)禁止畢業(yè)生違約。筆者認(rèn)為現(xiàn)在許多的做法都是有失偏頗的，應(yīng)該有針對(duì)性地采取一些措施：
對(duì)于畢業(yè)生：由于違約是協(xié)議一方的單方行為，從某種程度上講可以說是畢業(yè)生的一種權(quán)利，因此禁止畢業(yè)生違約的做法是不符合法律精神的。但確實(shí)過高的違約率對(duì)學(xué)校的社會(huì)聲譽(yù)有巨大的影響，因此可以采取力0重畢業(yè)生的違約責(zé)任，使其覺得違約成本太高而放棄違約的做法來限制違約。但是加重違約責(zé)任不能一味強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，可以結(jié)合上面提到的承擔(dān)一定的人身利益責(zé)任。畢竟畢業(yè)生違約不符合現(xiàn)代社會(huì)的誠信理念，可以在其評(píng)優(yōu)等方面給予一定限制。
對(duì)于單位：單位違約對(duì)于畢業(yè)生的影響是非常大的，甚至可能使畢業(yè)生錯(cuò)過最佳的就業(yè)時(shí)機(jī)。但是長久以來學(xué)校和相關(guān)部門也沒有一套有效的對(duì)于違約單位的約束、懲罰機(jī)制。筆者認(rèn)為除了追究單位的經(jīng)濟(jì)責(zé)任外，應(yīng)重點(diǎn)將單位的違約狀況放在其信譽(yù)和誠信紀(jì)錄上。上海每年都對(duì)錄用畢業(yè)生的單位進(jìn)行信息登記，今年在審批藍(lán)表時(shí)對(duì)單位進(jìn)行打分，其中單位誠信度是一個(gè)重要方面。甚至可以考慮與工商部門聯(lián)系，將企業(yè)的誠信作為年檢或者考核的指標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)單位違約，學(xué)校可以要求工商部門備案。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是誠信經(jīng)濟(jì)，這種做法有一定可行性，也可大大約束單位。
但是，即使有再好的預(yù)防工作，就業(yè)過程中的違約也是不可避免的。一旦一方發(fā)生違約，受損害方應(yīng)當(dāng)通過各種途徑，積極采取法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是先行條件下，由于受時(shí)間、財(cái)力、精力等各方面條件的限制，也由于沒有一個(gè)適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)來處理此類糾紛，大部分受損害方特別是畢業(yè)生都選擇了沉默，放棄了本來可以爭取的權(quán)益。筆者認(rèn)為，要解決這個(gè)難題，除了應(yīng)當(dāng)在就業(yè)指導(dǎo)中開展一定的法律基礎(chǔ)教育外，還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民間組織的力量，建立義務(wù)性質(zhì)的對(duì)困難或者權(quán)益受到侵害的畢業(yè)生提供法律援助的專門性機(jī)構(gòu)。上海松江大學(xué)園區(qū)已經(jīng)在市教委和園區(qū)管委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和重視下，依托華東政法學(xué)院師生的法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，建立了一個(gè)園區(qū)學(xué)生就業(yè)維權(quán)中心，開展諸如咨詢、法規(guī)宣傳、代理訴訟等活動(dòng)，全方位維護(hù)畢業(yè)生的合法權(quán)益。相信在這樣一種模式下，畢業(yè)生權(quán)益的保護(hù)可以上升到一個(gè)新的臺(tái)階。
案例一
小吳是浙江某高校一名計(jì)算機(jī)專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生，由于很早就聽說今年的就業(yè)形勢(shì)比較差，因此像許多畢業(yè)生一樣有一種有單位就簽的想法。去年12月份的時(shí)候，考慮到專業(yè)比較對(duì)口，就與一家網(wǎng)絡(luò)公司簽定了就業(yè)協(xié)議。今年3月浙江省招錄公務(wù)員，條件不錯(cuò)的她很順利地通過了筆試、面試、政審等程序，最終幸運(yùn)地被省科委錄取。小吳權(quán)衡再三，覺得還是公務(wù)員比較適合自己，于是準(zhǔn)備違約到學(xué)校重新領(lǐng)取就業(yè)協(xié)議，但學(xué)校說必須先與網(wǎng)絡(luò)公司解除原先的就業(yè)協(xié)議，才能給新的協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)公司則對(duì)小吳的違約行為比較惱火，以就業(yè)協(xié)議中“一方提出變更協(xié)議，需征得另兩方同意違約”為由，不允許小吳違約，也拒絕出具解除證明。小吳陷入了兩難的境地。
案例二
小王學(xué)的是物流專業(yè)，這兩年上海的物流行業(yè)發(fā)展很迅速。因此在2003年就業(yè)時(shí)，他很早就找到了一家海運(yùn)代理公司，各方面條件都不錯(cuò)，他覺得很滿意，就與之簽訂了就業(yè)協(xié)議。協(xié)議約定誰提出違約，違約金30000元。看到人家都在忙著找工作，小王覺得自己很幸運(yùn)，憧憬著美好的未來。沒想到到單位報(bào)到后，單位以種種借口一直不與他簽訂勞動(dòng)合同，并因此無法享受很多待遇。小王多次交涉無果，想違約解除協(xié)議，但一想到30000元違約金就只能忍氣吞聲了。
專家點(diǎn)評(píng)：
上述兩個(gè)案例都涉及到畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約問題。
案例一是畢業(yè)生違約的典型，現(xiàn)在越來越多的畢業(yè)生就業(yè)會(huì)碰到這種情況。由于就業(yè)形勢(shì)的嚴(yán)峻，許多畢業(yè)生往往先簽一個(gè)保底的單位，如果以后有更好的單位的話，就違約解除先簽訂的就業(yè)協(xié)議，再與新的單位簽約。案例中學(xué)校的做法是對(duì)的，領(lǐng)新的就業(yè)協(xié)議必須以違約解除原有協(xié)議(確切地說，為畢業(yè)生違約，向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任，然后雙方就業(yè)協(xié)議的效力消滅)為前提，否則可能出現(xiàn)一人簽兩個(gè)單位的情況。但是網(wǎng)絡(luò)公司不允許小吳違約的做法是不符合法律規(guī)定的。違約其實(shí)是小吳單方的意思表示就可以做出的行為，只是她要就其違約的行為承擔(dān)違約責(zé)任，而根本無需征得用人單位或者學(xué)校的同意。全國就業(yè)協(xié)議中的上述規(guī)定，本意是限制各方違約，但實(shí)際上與法律精神是不符的。網(wǎng)絡(luò)公司的正確做法應(yīng)當(dāng)是要求小吳承擔(dān)違約責(zé)任，然后出具相關(guān)解約證明。
案例二中的情況在畢業(yè)生就業(yè)過程中也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)，初看好像與違約沒什么關(guān)系，但實(shí)際上這是一種單位違約的情況。就業(yè)協(xié)議的履行時(shí)間應(yīng)當(dāng)是畢業(yè)生報(bào)到簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，履行的內(nèi)容是將就業(yè)協(xié)議中的各項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)在簽訂的勞動(dòng)合同中。案例中的物流公司，在就業(yè)協(xié)議履行期限到來時(shí)，能夠履行協(xié)議而故意拖延不簽訂勞動(dòng)合同，屬于遲延履行，已經(jīng)構(gòu)成違約。小王多次催告后，公司在合理期限內(nèi)仍未履行，已符合法定解除條件，小王可解除就業(yè)協(xié)議，并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。另外，雙方約定的違約金也明顯過高，與實(shí)際損失很難相符。
專家出招：
畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約現(xiàn)象近年呈逐年上升的趨勢(shì)，違約問題已經(jīng)成為畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校碰到的一個(gè)難題。而且現(xiàn)在許多畢業(yè)生、用人單位甚至學(xué)校對(duì)于違約問題的實(shí)質(zhì)及違約問題的處理都缺乏一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，因此很容易造成就業(yè)糾紛。違約是一個(gè)法律問題，下面就畢業(yè)生就業(yè)過程中違約的相關(guān)問題做一些法律上探討。
1、違約的前提——有效就業(yè)協(xié)議的存在
畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約，顧名思義就是畢業(yè)生或者用人單位違反事先約定的就業(yè)協(xié)議?！斑`約必須有約可違”，因此構(gòu)成違約的一個(gè)根本性的前提條件就是一份有效的就業(yè)協(xié)議書的存在。如果根本不存在就業(yè)協(xié)議或者存在的就業(yè)協(xié)議是無效的，則不存在違約的問題，也就是通常所說的“無約可違”，那當(dāng)然也就不需要承擔(dān)違約責(zé)任。很多單位和畢業(yè)生都沒有明確地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，一般都是簡單地認(rèn)為一方不履行就業(yè)協(xié)議就是違約，而根本沒有考慮協(xié)議本身的存在及有效性。
一般來說，一份有效就業(yè)協(xié)議的存在需滿足以下四個(gè)條件：(1)必須是在意思自治、平等協(xié)商、誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上訂立的，也就是說協(xié)議的訂立必須是雙方在平等友好協(xié)商的基礎(chǔ)上各自真實(shí)意思表示的結(jié)果，·同時(shí)應(yīng)誠信地交待自己的真實(shí)情況；(2)主體適格，主要是指協(xié)議雙方中，一方必須是在經(jīng)教育部批準(zhǔn)的高等院校正式計(jì)劃錄取、并能按時(shí)取得畢業(yè)資格的應(yīng)屆畢業(yè)生，另一方則是經(jīng)依法登記注冊(cè)或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，并且正常營業(yè)、當(dāng)年度有用人計(jì)劃的用人單位{3} 內(nèi)容合法，主要是指協(xié)議中相關(guān)條款的規(guī)定必須符合法律法規(guī)的規(guī)定；(4)程序規(guī)范，只有通過一定的規(guī)范程序簽訂的就業(yè)協(xié)議才是有效的。
2、違約的屬性——分清違約與違約責(zé)任
從法理角度分析，違約是一種行為，指一方不履行就業(yè)協(xié)議或者履行就業(yè)不符合事先約定。而且，違約是一種單方意思表示的行為，只要一方實(shí)際的或者明確表示不履行協(xié)議，則違約就成立。而違約責(zé)任則是基于一方違約行為的發(fā)生而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。違約是承擔(dān)違約責(zé)任的前提，違約責(zé)任則是違約行為的后果。一份就業(yè)協(xié)議簽訂后，協(xié)議各方有全面、實(shí)際、及時(shí)履行協(xié)議的義務(wù)，但是法理上并沒有有義務(wù)就必須要履行的強(qiáng)制性規(guī)定，而是規(guī)定了在承擔(dān)一定責(zé)任的基礎(chǔ)上有不履行相應(yīng)義務(wù)的權(quán)利。因此從某種程度上說，只要一方愿意承擔(dān)違約責(zé)任，他就可以違約，當(dāng)然他違約也無需征得對(duì)方的同意。如果一方有意不履行或者不適當(dāng)履行就業(yè)協(xié)議，而又征得了對(duì)方的同意，那就變成了雙方協(xié)商變更或者解除協(xié)議的問題，而不是違約問題。所以說，違約是無需征得對(duì)方同意的。在全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議中，“三方都應(yīng)嚴(yán)格履行本協(xié)議，若有一方提出變更協(xié)議，須征得另兩方同意違約，由違約方承擔(dān)違約責(zé)任。”這種說法從法理的角度來講是站不住腳的，只能理解為教育行政部門與學(xué)校規(guī)范和減少違約行為，保證畢業(yè)生就業(yè)工作順利開展而采取的一種措施。
3、違約的定性——怎樣才算違約?
那么就業(yè)協(xié)議簽訂以后，協(xié)議各方在履行就業(yè)協(xié)議的過程中，什么樣的行為才算違約呢?大部分畢業(yè)生和用人單位都簡單地認(rèn)為，違約就是各方完全不履行就業(yè)協(xié)議，或者是用人單位不愿再聘用畢業(yè)生，屬單位違約；或者是畢業(yè)生另簽單位，不愿再到該單位工作，屬畢業(yè)生違約。實(shí)則不然，違反就業(yè)協(xié)議是一個(gè)比較寬泛的概念，違約有多種情況：
(1)完全不履行就業(yè)協(xié)約。
首先要明確的一點(diǎn)是，所謂就業(yè)協(xié)議得到履行，按照就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)和相關(guān)條款的規(guī)定，是指畢業(yè)生在畢業(yè)后到用人單位報(bào)到時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂勞動(dòng)合同或者聘用合同，并且合同的內(nèi)容應(yīng)該與就業(yè)協(xié)議的主要內(nèi)容保持一致。不履行就業(yè)協(xié)議是指協(xié)議履行期限到來時(shí)，一方不能履行或者拒絕履行協(xié)議的內(nèi)容。不履行就業(yè)協(xié)議違約主要表現(xiàn)在畢業(yè)生畢業(yè)后不到用人單位報(bào)到或者用人單位拒絕接收已簽協(xié)議前來報(bào)到的畢業(yè)生。這是一種根本性的違約。
(2)遲延履行就業(yè)協(xié)議。
各方簽訂的就業(yè)協(xié)議中，往往有一些涉及協(xié)議履行的時(shí)間性條款。當(dāng)約定的履行期限到來時(shí)，一方能夠履行而不履行，即為遲延履行的違約。就業(yè)協(xié)議要求用人單位在畢業(yè)生報(bào)到時(shí)與畢業(yè)生簽訂勞動(dòng)合同，一些單位卻以種種借口拖延，遲遲不肯簽訂，這是就業(yè)協(xié)議中最為典型的屬于遲延履行的違約。
(3)不適當(dāng)履行或瑕疵履行就業(yè)協(xié)議。
這里主要是指一方雖然履行了就業(yè)協(xié)議，但是其履行的內(nèi)容不符合就業(yè)協(xié)議的規(guī)定。不適當(dāng)履行就業(yè)協(xié)議也是一種非常常見的違約形式，但是由于一般人只認(rèn)為一方拒絕履行協(xié)議是違約，反倒忽視了這種違約形式的存在。該形式主要表現(xiàn)為雖然用人單位在畢業(yè)生前來報(bào)到時(shí)履行協(xié)議簽訂了勞動(dòng)合同，但是變更了協(xié)議中關(guān)于工資福利待遇、服務(wù)年限、培訓(xùn)機(jī)會(huì)等方面條款的規(guī)定，使之與就業(yè)協(xié)議的規(guī)定不相符合。
(4)預(yù)期違反就業(yè)協(xié)議。
又叫先期違約，指就業(yè)協(xié)議的一方在協(xié)議的履行期限即報(bào)到時(shí)間到來之前，明確表示今后將不履行就業(yè)協(xié)議或者以行動(dòng)表明履行期到來后將不履行就業(yè)協(xié)議。應(yīng)該說這是最常見的，也是大家都普遍認(rèn)為和理解的一種就業(yè)協(xié)議違約方式。常見的形式有：畢業(yè)生在與單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，因考取研究生準(zhǔn)備繼續(xù)讀書或與更好的單位簽約而明確告知單位畢業(yè)后將不去單位上班；畢業(yè)生與一單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，又在畢業(yè)后報(bào)到前辦好手續(xù)出國留學(xué)了，就以行動(dòng)表明不可能在履行期到來時(shí)履行就業(yè)協(xié)議；用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議后，又以用人指標(biāo)審批未通過為由，明確告知畢業(yè)生將來不會(huì)錄用等等。
4、幾種情況不屬于就業(yè)協(xié)議的違約
從上面可以看出，就業(yè)協(xié)議的違約有多種形式，以前我們關(guān)注的主要是就業(yè)協(xié)議履行期到來之前的違約，而對(duì)其他形式關(guān)注較少。在明確了屬于違約的各種情況后，我們也應(yīng)該了解一下哪些情況是不屬于就業(yè)協(xié)議違約范疇的。只有對(duì)這兩個(gè)方面都有了明確的、全面深入的了解，才能更好地把握違約的定性，畢業(yè)生和用人單位也才能有針對(duì)性地保護(hù)自己的合法權(quán)益。
一般來說，下面幾種情況不屬于就業(yè)協(xié)議的違約：
(1)協(xié)議一方違反就業(yè)協(xié)議，但是就業(yè)協(xié)議是無效的，不屬違約。
如上所述，違約及違約責(zé)任的成立，必須以有效的就業(yè)協(xié)議存在為前提。無效的就業(yè)協(xié)議，自始不發(fā)生法律效力，對(duì)雙方?jīng)]有任何約束力，也就不存在履約和違約的問題。無效的就業(yè)協(xié)議主要有：協(xié)議一方或者雙方不具備合法的主體資格；就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不合法或損害公共利益；請(qǐng)人代簽的就業(yè)協(xié)議無效等等。
(2)就業(yè)協(xié)議各方協(xié)商變更或者解除就業(yè)協(xié)議的，不屬違約。
就業(yè)協(xié)議的訂立是各方協(xié)商一致的結(jié)果，是各方共同的意思表示。協(xié)議各方在平等的基礎(chǔ)上，通過充分協(xié)商一致同意就就業(yè)協(xié)議的某些條款進(jìn)行變更甚至解除就業(yè)協(xié)議的，屬合意變更或者解除合同的范疇，是符合各方的利益的，因而不屬于違約。而違約是關(guān)于協(xié)議履行的單方面的意思表示，一般來說，一方的違約必然會(huì)給另一方帶來損害。
(3)就業(yè)協(xié)議解除或者終止事由出現(xiàn)時(shí)，一方或者各方通過行使解除權(quán)解除協(xié)議的或者協(xié)議終止的，不屬違約。
協(xié)議解除事由可以分為法定解除事由和約定解除事由，法定解除事由主要是指不可抗力使協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)、案例中提到的經(jīng)催告、遲延履行者在合理期限內(nèi)仍不履行等等情況，約定解除事由是協(xié)議各方經(jīng)協(xié)商，事先在就業(yè)協(xié)議中約定的解除事由。當(dāng)這些事由出現(xiàn)時(shí)，一方或者各方可行使解除權(quán)解除協(xié)議。同樣的，事先約定了協(xié)議終止事由的，事由出現(xiàn)時(shí)，協(xié)議自然終止。這兩種情況都是協(xié)議本身自身的規(guī)定，不是協(xié)議一方對(duì)這些內(nèi)容的違反，因而不屬于違約。為減少畢業(yè)生就業(yè)過程中所引發(fā)的糾紛，約定協(xié)議解除條件或者終止事由的做法已經(jīng)得到越來越多畢業(yè)生、用人單位甚至是各省市畢業(yè)生就業(yè)主管部門的重視，《上海市普通高等學(xué)校畢業(yè)生、畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書》今年首次通過格式條款的形式規(guī)定了畢業(yè)生和用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議的情形。
(4)附條件的就業(yè)協(xié)議，因?yàn)闂l件的成就或者不成就而使協(xié)議不生效的，不屬于違約。
如就業(yè)協(xié)議約定：畢業(yè)生如考上研究生，則就業(yè)協(xié)議不生效。則用人單位不能因?yàn)楫厴I(yè)生考上研究生不能履行就業(yè)協(xié)議而要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
5、違約責(zé)任——兼談違約金的數(shù)額
如前所述，我們知道就業(yè)協(xié)議的方或各方不履行協(xié)議或者履行協(xié)議不符合規(guī)定的為違約，違約是一種單方意思表示的行為，無需對(duì)方同意，當(dāng)然前提是他愿意承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。那么到底一方違約后，需要承擔(dān)什么樣的違約責(zé)任呢?大家的第一反應(yīng)就是違約金，因?yàn)閹缀跛械木蜆I(yè)協(xié)議上都有類似的一條“一方違約，須承擔(dān)違約金——元。”。違約金確實(shí)是違約責(zé)任的一種非常重要的形式，但卻不是唯一的形式，違約責(zé)任的形式是多樣性的。根據(jù)上述不同的就業(yè)協(xié)議違約的形式，違約方可以或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種或者數(shù)種違約責(zé)任。
一般來說，違約責(zé)任有這么幾種形式：
(1)繼續(xù)履行或稱強(qiáng)制實(shí)際履行：指違約方根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求繼續(xù)履行就業(yè)協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，主要適用于遲延履行就業(yè)協(xié)議的違約。
(2)采取補(bǔ)救措施：指矯正就業(yè)協(xié)議的不適當(dāng)履行，使履行缺陷得以消除，主要適用變更就業(yè)協(xié)議內(nèi)容的瑕疵履行違約。
(3)賠償損失：違約方以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為受到的損失，這是最重要的違約責(zé)任形式，適用一切違約形式。
(4)違約金：依各方事先約定，一方違反就業(yè)協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)向另一方支付約定數(shù)量的金錢，這是就業(yè)過程中最常用的違約責(zé)任形式，基本適用各種違約形式。
(5)由于就業(yè)協(xié)議是一種具有一定人身性質(zhì)的合同，因此可以適當(dāng)要求違約方承擔(dān)一定具有人身利益的責(zé)任。
上述幾種違約責(zé)任的形式，可以單獨(dú)適用，也可以互補(bǔ)結(jié)合適用，運(yùn)用的方式是比較靈活的。違約金是就業(yè)協(xié)議當(dāng)中適用最廣泛的一種違約責(zé)任形式，也最為大家所關(guān)注，但是很多人對(duì)違約金的數(shù)額沒有一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)實(shí)的就業(yè)過程中對(duì)于違約金的約定也是差距甚大，從500—50000元不等。
那么違約金到底有沒有一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)呢?
法理上認(rèn)為違約金有懲罰性違約金和賠償性違約金之分。我國合同法目前確立的違約金制度是屬于賠償性違約金制度。也就是說，我國違約金制度的設(shè)立主要在于賠償非違約一方因違約行為而遭受的損失，而不具有懲罰違約方的功用。根據(jù)這一制度原理很明顯的違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與因違約行為而產(chǎn)生的損失數(shù)額相當(dāng)。
由于違約金是預(yù)先約定的，很可能約定的數(shù)額與實(shí)際損失有很大的差異，造成不公平的結(jié)果。因此我國合同法第114 條規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！纱丝梢钥闯觯皇沁`約金應(yīng)當(dāng)與實(shí)際損失相當(dāng)，二是在兩者有較大出入的情況下，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人申請(qǐng)下具有數(shù)額變更權(quán)。那么非違約方受到的損失應(yīng)當(dāng)怎么計(jì)算呢?按照我國勞動(dòng)法的相關(guān)理論，違反就業(yè)協(xié)議造成的損失，對(duì)用人單位來說主要是招聘、培訓(xùn)、額外福利的相關(guān)費(fèi)用，對(duì)畢業(yè)生來說主要是應(yīng)聘的費(fèi)用、就業(yè)機(jī)會(huì)和時(shí)間喪失造成的損失等等。因此，基于上述理論并考慮作為畢業(yè)生的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況，就業(yè)協(xié)議中的違約金的約定數(shù)額不宜過高，最好在5000元以下。動(dòng)則約定幾萬違約金的就業(yè)協(xié)議各方發(fā)生爭議，可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。
6、違約的預(yù)防與救濟(jì)——誠信成本預(yù)防、法律援助救濟(jì)
畢業(yè)生和用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，都應(yīng)當(dāng)積極地履行協(xié)議規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。由于協(xié)議是各方合意的結(jié)果，因此協(xié)議的實(shí)際、全面、及時(shí)履行對(duì)于各方來講都是有百利而無一害的。相反的：，一方的違約，必然會(huì)給其他各方造成包括經(jīng)濟(jì)上、精力上、社會(huì)影響上的巨大損失。因此，面對(duì)逐年上升的違約率，各高校都采取了各種預(yù)防和控制措施，有些高校甚至從社會(huì)影響出發(fā)禁止畢業(yè)生違約。筆者認(rèn)為現(xiàn)在許多的做法都是有失偏頗的，應(yīng)該有針對(duì)性地采取一些措施：
對(duì)于畢業(yè)生：由于違約是協(xié)議一方的單方行為，從某種程度上講可以說是畢業(yè)生的一種權(quán)利，因此禁止畢業(yè)生違約的做法是不符合法律精神的。但確實(shí)過高的違約率對(duì)學(xué)校的社會(huì)聲譽(yù)有巨大的影響，因此可以采取力0重畢業(yè)生的違約責(zé)任，使其覺得違約成本太高而放棄違約的做法來限制違約。但是加重違約責(zé)任不能一味強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，可以結(jié)合上面提到的承擔(dān)一定的人身利益責(zé)任。畢竟畢業(yè)生違約不符合現(xiàn)代社會(huì)的誠信理念，可以在其評(píng)優(yōu)等方面給予一定限制。
對(duì)于單位：單位違約對(duì)于畢業(yè)生的影響是非常大的，甚至可能使畢業(yè)生錯(cuò)過最佳的就業(yè)時(shí)機(jī)。但是長久以來學(xué)校和相關(guān)部門也沒有一套有效的對(duì)于違約單位的約束、懲罰機(jī)制。筆者認(rèn)為除了追究單位的經(jīng)濟(jì)責(zé)任外，應(yīng)重點(diǎn)將單位的違約狀況放在其信譽(yù)和誠信紀(jì)錄上。上海每年都對(duì)錄用畢業(yè)生的單位進(jìn)行信息登記，今年在審批藍(lán)表時(shí)對(duì)單位進(jìn)行打分，其中單位誠信度是一個(gè)重要方面。甚至可以考慮與工商部門聯(lián)系，將企業(yè)的誠信作為年檢或者考核的指標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)單位違約，學(xué)校可以要求工商部門備案。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是誠信經(jīng)濟(jì)，這種做法有一定可行性，也可大大約束單位。
但是，即使有再好的預(yù)防工作，就業(yè)過程中的違約也是不可避免的。一旦一方發(fā)生違約，受損害方應(yīng)當(dāng)通過各種途徑，積極采取法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是先行條件下，由于受時(shí)間、財(cái)力、精力等各方面條件的限制，也由于沒有一個(gè)適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)來處理此類糾紛，大部分受損害方特別是畢業(yè)生都選擇了沉默，放棄了本來可以爭取的權(quán)益。筆者認(rèn)為，要解決這個(gè)難題，除了應(yīng)當(dāng)在就業(yè)指導(dǎo)中開展一定的法律基礎(chǔ)教育外，還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民間組織的力量，建立義務(wù)性質(zhì)的對(duì)困難或者權(quán)益受到侵害的畢業(yè)生提供法律援助的專門性機(jī)構(gòu)。上海松江大學(xué)園區(qū)已經(jīng)在市教委和園區(qū)管委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和重視下，依托華東政法學(xué)院師生的法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，建立了一個(gè)園區(qū)學(xué)生就業(yè)維權(quán)中心，開展諸如咨詢、法規(guī)宣傳、代理訴訟等活動(dòng)，全方位維護(hù)畢業(yè)生的合法權(quán)益。相信在這樣一種模式下，畢業(yè)生權(quán)益的保護(hù)可以上升到一個(gè)新的臺(tái)階。
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