規(guī)制“專利流氓”亟須規(guī)則創(chuàng)新

近日，專利流氓（Patent Troll）的話題在美國(guó)和中國(guó)再次引發(fā)媒體的密切關(guān)注。在美國(guó)國(guó)會(huì)，持續(xù)有高新技術(shù)行業(yè)等制造業(yè)的代表提交要求進(jìn)一步立法遏制專利流氓的具體方案和建議。在中國(guó)，也有媒體指出，中國(guó)企業(yè)可能即將迎來(lái)專利流氓的訴訟高潮。

專利流氓是業(yè)界為部分自己不實(shí)施專利的專利權(quán)人所取的“昵稱”，最早是由英特爾[微博]公司的法務(wù)總監(jiān)提出來(lái)的。這些不實(shí)施專利的主體（NPE）自己不從事實(shí)業(yè)，卻到處收購(gòu)大量專利，以自己的專利組合為威脅，向從事實(shí)業(yè)的企業(yè)大量發(fā)送專利侵權(quán)警告信函，輕率發(fā)動(dòng)專利訴訟，目的在于通過和解或者訴訟來(lái)獲得利益。

在專利流氓成氣候之前，專利權(quán)人之間通常都是勢(shì)均力敵的，雙方手里都握有專利組合，而彼此都可能用到對(duì)方的專利，所以通常會(huì)通過交叉許可或者專利池等方式形成行業(yè)的動(dòng)態(tài)均衡，企業(yè)之間既競(jìng)爭(zhēng)又合作。但是專利流氓的出現(xiàn)打破了這種均衡，由于自己不從事實(shí)業(yè)，他們并不顧忌對(duì)方手里有什么樣的專利組合，而只是揮舞自己手里的“專利大棒”，迫使實(shí)業(yè)企業(yè)在沒有談判籌碼的情況下被迫就范。

專利流氓問題之所以會(huì)造成實(shí)業(yè)企業(yè)的困擾，有幾個(gè)方面的原因。第一，專利技術(shù)具有復(fù)雜性，判定專利侵權(quán)具有很高的不確定性，對(duì)于專利侵權(quán)的分析和排查難度很大，尤其是當(dāng)利流氓通常會(huì)甩出一個(gè)龐大的專利組合，要在短時(shí)間之內(nèi)分析自己是否侵權(quán)，幾乎是不可能完成的任務(wù)。第二，專利訴訟耗時(shí)長(zhǎng)久，律師費(fèi)用等成本高昂，不確定性很高，而且一旦敗訴，除了要繳納損害賠償金，還面臨著全面改造生產(chǎn)線的風(fēng)險(xiǎn)，潛在的損失無(wú)法估量。第三，對(duì)于專利流氓來(lái)說，他們發(fā)送侵權(quán)警告通知和發(fā)起訴訟的成本非常低，用美國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)的一名代表的話說，他們只要買一張紙打印上通知，然后買一張郵票貼上寄出就可以了，而且即使敗訴，他們除了繳納訴訟費(fèi)外，也沒有太大的損失。

在這樣利益失衡的規(guī)則格局下，專利流氓訴訟潮愈演愈烈就不屬意外，而且日漸波及到中國(guó)企業(yè)。據(jù)國(guó)內(nèi)媒體報(bào)道，日前，美國(guó)PatentFreedom網(wǎng)站公布了一份“遭受NPE訴訟最多的實(shí)體企業(yè)排名”，從2009年至2013年，蘋果、三星[微博]分獲冠、亞軍，中國(guó)的華為、聯(lián)想、中興通訊[微博](13.48, 0.03, 0.22%)也躋身前25名，分別以遭遇68起、66起和61起訴訟成為5年中最受NPE“青睞”的中國(guó)企業(yè)。數(shù)據(jù)同時(shí)顯示，5年間，這幾家中國(guó)企業(yè)遭遇訴訟的數(shù)量呈現(xiàn)出整體上升的趨勢(shì)。

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包括美國(guó)在內(nèi)的很多國(guó)家都在積極為遏制專利流氓帶來(lái)的負(fù)面影響征集方案。近幾年，美國(guó)國(guó)會(huì)多次對(duì)于此類提案進(jìn)行討論。比如，2013年2月，美國(guó)國(guó)會(huì)就討論過，是否要通過立法規(guī)定，對(duì)于具備專利流氓特征的專利權(quán)人，如果敗訴則需要支付被告的全部訴訟費(fèi)用，并且要求他們?cè)诎l(fā)起訴訟時(shí)繳納一筆巨額的保證金，以此來(lái)遏制專利流氓輕率地發(fā)起訴訟。而2014年4月美國(guó)國(guó)會(huì)的討論，則集中在是否應(yīng)當(dāng)對(duì)于專利權(quán)人發(fā)送侵權(quán)警告信函做出具體的規(guī)定，設(shè)定相應(yīng)的門檻，比如，要求在信函中具體指明具體涉嫌侵權(quán)的專利技術(shù)，對(duì)這些專利技術(shù)進(jìn)行描述，并對(duì)于對(duì)方的侵權(quán)嫌疑作出一定程度的分析。也就是說，除了打印信函和買郵票之外，要求專利權(quán)人在發(fā)出警告信函的時(shí)候，需要做更多的工作，減少專利流氓濫發(fā)警告信函的可能性。

在其他國(guó)家積極考慮政策規(guī)制專利流氓的時(shí)候，如果中國(guó)的政策制定者無(wú)動(dòng)于衷，直接結(jié)果就是專利流氓會(huì)把主戰(zhàn)場(chǎng)移到中國(guó)，中國(guó)企業(yè)首當(dāng)其沖成為他們關(guān)注的目標(biāo)。除了制定懲戒惡意訴訟方面的制度之外，還需要從其他方面借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，增加專利流氓利用專利挾持實(shí)業(yè)企業(yè)的負(fù)擔(dān)和成本，打消念頭。而在具有實(shí)效的規(guī)則創(chuàng)新出臺(tái)之前，對(duì)于企業(yè)來(lái)說，最重要的就是做好信息研究和專業(yè)人員方面的儲(chǔ)備，學(xué)習(xí)和研究華為、聯(lián)想、中興等企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，提前定位常見的專利流氓，了解他們的運(yùn)作模式和專利儲(chǔ)備情況，盡量做到知己知彼，在一大波專利流氓來(lái)襲之時(shí)，不至于完全束手無(wú)策，被動(dòng)應(yīng)戰(zhàn)。

（作者單位：中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院）